一、犯罪未遂的概念和特征
刑法第23條第1款規定：“已經(jīng)著(zhù)手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂�！备鶕@一規定，犯罪未遂，是指已經(jīng)著(zhù)手實(shí)行犯罪，由于行為人意志以外的原因而沒(méi)有得逞所呈現的犯罪停止形態(tài)。
犯罪未遂具有下列特征;
1.已經(jīng)著(zhù)手實(shí)行犯罪。所謂已經(jīng)著(zhù)手實(shí)行犯罪，是指行為人已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施刑法分則規定的某種具體犯罪構成要件客觀(guān)方面的行為，是否已經(jīng)著(zhù)手實(shí)行犯罪，是區分犯罪未遂和犯罪預備的基本標志。如何認定“著(zhù)手”，目前有主觀(guān)說(shuō)、客觀(guān)說(shuō)和折中說(shuō)之分。主觀(guān)說(shuō)認為，應當以行為人是否存在明確的犯罪意圖為標準認定犯罪實(shí)行行為的的“著(zhù)手”�？陀^(guān)說(shuō)認為，應當從行為所實(shí)施的客觀(guān)行為出發(fā)認定犯罪的“著(zhù)手”。折中說(shuō)則主張從行為人的犯罪意圖和客觀(guān)行為兩方面來(lái)判斷犯罪的“著(zhù)手”，認為只有當行為人實(shí)施了具有社會(huì )危險性的行為，并明確表露出犯罪意圖時(shí)，才能認定為犯罪的“著(zhù)手”。
我們認為，由于犯罪行為的復雜性，迄今為止，對于如何認定犯罪著(zhù)手尚未形成一種通說(shuō)，而且似乎也不可能形成一種通說(shuō)，惟一正確的做法只能是根據案件的具體情況，根據不同行為在不同犯罪中的意義，嚴格按照刑法分則條文規定的具體犯罪構成要件客觀(guān)行為及其著(zhù)手的特點(diǎn)，予以分析判斷。
2.犯罪沒(méi)有得逞。這是犯罪未遂的又一基本特征，也是區分犯罪未遂和犯罪既遂的重要標志，所謂犯罪沒(méi)有得逞，是指犯罪行為沒(méi)有完全符合刑法分則規定的特定犯罪構成全部要件，在結果犯、危險犯和行為犯這三類(lèi)存在犯罪既遂和犯罪未遂界限的犯罪中，犯罪沒(méi)有得逞的具體判斷標準有其不同的要求，在結果犯中，法定危害結果的出現是犯罪既遂的基本標志。在危險犯中，法定的危險狀態(tài)的形成是犯罪既遂的基本標志。在行為犯中，法定的犯罪行為的完成是犯罪既遂的基本標志。
3.犯罪沒(méi)有得逞是由于犯罪分子意圖以外的原因，這是犯罪未遂的又一重要特征，是犯罪未遂區別于犯罪中止的基本標志。所謂意圖以外的原因，從性質(zhì)上講，是指違背犯罪分子主觀(guān)愿望和意圖的主客觀(guān)原因。出于犯罪分子本人的意愿而主動(dòng)停止犯罪的，不能認為是犯罪未遂。如強奸犯罪中，犯罪分子在攔路強奸的過(guò)程中因良心發(fā)現或者害怕受懲罰而在能夠順利實(shí)施強奸行為的情況下放棄強奸的，則不能認為是強奸未遂，而應當認為是強奸中止。
根據司法實(shí)踐，犯罪分子意志以外的原因包括以下三個(gè)方面的原因：(1)行為人以外的客觀(guān)原因，如遭遇被害人的強烈反抗、遭遇第三人的制止、被害人的有效逃避、自然力的破壞、犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)不適于犯罪、遇到難以克服的物質(zhì)障礙等。(2)行為自身的客觀(guān)原因，如行為人的智能低下、犯罪技術(shù)拙劣、犯罪時(shí)突發(fā)疾病，使犯罪難以繼續。(3)行為人主觀(guān)認識錯誤，如對犯罪對象的認識錯誤、對犯罪工具的認識錯誤、對犯罪因果關(guān)系的認識錯誤、對犯罪時(shí)周?chē)h(huán)境的認識錯誤等。
二、犯罪未遂的分類(lèi)
我國刑法理論一般把犯罪未遂分為實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂以及能犯未遂和不能犯未遂。
1.根據犯罪行為是否實(shí)行終了，可以把犯罪未遂分為實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂。所謂實(shí)行終了的未遂，是指行為人已經(jīng)著(zhù)手實(shí)行刑法分則規定的特定犯罪要件的行為，并且自認為已經(jīng)將實(shí)現犯罪意圖所必需的全部行為實(shí)施完畢，但由于其意志以外的原因而未達到既遂狀態(tài)的犯罪未遂形態(tài)。例如：行為人持槍向被害人射擊，被害人應聲倒地，行為人誤認為被害人已經(jīng)中彈死亡，持槍逃離犯罪現場(chǎng)，實(shí)際被害人可能只是受了輕傷。
所謂未實(shí)行終了的未遂，是指行為人已經(jīng)著(zhù)手實(shí)施刑法分則規定的特定犯罪構成要件的行為，但由于意志以外的原因，使其尚未將他認為實(shí)現犯罪意圖所必需的全部行為實(shí)行完畢，因而未能達到既遂狀態(tài)的犯罪未遂形態(tài)。例如，行為人持刀砍殺被害人，在砍殺的過(guò)程中，遇到被害人激烈反抗，甚至被被害人制服，因而未能完成殺人行為。
一般說(shuō)來(lái)，實(shí)行終了的未遂較之于未實(shí)行終了的未遂，更接近于完成犯罪，因而具有較大的社會(huì )危害性。根據罪責刑相適應，在案件其他情況相同的前提下，對實(shí)行終了的未遂的處罰重于未實(shí)行終了的未遂。
2.根據犯罪行為實(shí)際能否達到既遂為標準，可以把犯罪未遂分為能犯未遂和不能犯未遂。所謂能犯未遂，是指行為人已經(jīng)著(zhù)手實(shí)行刑法分則規定的特定犯罪構成要件的行為，并且這一行為實(shí)際有可能完成犯罪，但由于行為人意志以外的原因而使犯罪未能達到既遂狀態(tài)的犯罪未遂形態(tài)。例如：甲男因有外遇，蓄意除掉發(fā)妻另結新歡，遂將足量滅鼠藥摻入其妻的飯食中，其妻在吃飯時(shí)感覺(jué)飯中有異味，便將飯食全部倒掉，甲男的行為客觀(guān)上可能導致其妻中毒死亡，只是由于其妻警覺(jué)而未能得逞。甲男的行為屬于能犯未遂。
所謂不能犯未遂，是指行為人已經(jīng)著(zhù)手實(shí)行刑法分則規定的特定犯罪構成客觀(guān)要件的行為，但由于對行為事實(shí)的認識錯誤而在客觀(guān)上使其不可能完成犯罪，因而不能達到既遂狀態(tài)的犯罪未遂形態(tài)。
不能犯未遂雖然由于行為人的認識錯誤在客觀(guān)上不可能實(shí)際造成預期的犯罪結果，但行為人主觀(guān)上有明確的犯罪意圖，客觀(guān)上實(shí)施了犯罪行為，因而同樣具有社會(huì )危害性。對于不能犯未遂同樣應當追究刑事責任。但是，和能犯未遂相比較，不能犯未遂畢竟沒(méi)有發(fā)生危害結果的實(shí)際危險，其社會(huì )危害性顯然小于能犯未遂。因此，在案件其他情況相同的前提下，對不能犯未遂的處罰一般應當輕于能犯未遂。
三、犯罪未遂的處罰原則
對于如何處罰犯罪未遂。各國有不減主義、必減主義和得減主義之分。不減主義，即不比照既遂犯從輕、減輕，因為未遂犯的主觀(guān)惡性和既遂犯并無(wú)區別。必減主義，即必須比照既遂犯從輕、減輕，因為犯罪未遂形態(tài)畢竟沒(méi)有完成犯罪，并且往往沒(méi)有實(shí)際造成危害結果。得減主義，根據案件的具體情況由法官斟酌裁定是否從輕、減輕處罰。
我國采取得減主義，刑法第23條第2款規定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰�！�
